Carolina Botero Cabrera·
Juliana Vélez Llinás··
José Muñoz
Teniendo en cuenta su relación con la música tradicional, popular, folclórica, indígena, etc., los festivales de música tradicional se mueven respecto de la propiedad intelectual en un marco jurídico muy amplio y complejo. Su entorno jurídico toca como mínimo tres aspectos concretos: derecho de autor, dominio público y patrimonio cultural inmaterial, lo anterior sin contar con su relación con algunos aspectos de propiedad industrial como las marcas y el nombre comercial.
En este documento queremos presentar aspectos básicos de los tres primeros regímenes y lo haremos en el contexto de las experiencias analizadas y los temas de interés identificados durante el IV Encuentro de la Red Nacional de Festivales de Músicas Tradicionales Colombianas, la finalidad principal es disponer de una primera aproximación a este marco para los gestores de los festivales.
Derecho de autor, dominio público y patrimonio cultural inmaterial
Cuando hablamos de derecho de autor nos referimos a la protección de las obras literarias, artísticas, científicas y el software. En el marco del derecho de autor se define lo que son los “autores” y se caracterizan las “obras” que son merecedores de la dicha protección[1]. Por su parte en el dominio público están las obras no protegidas por el derecho de autor esencialmente las que pierden la protección por el paso del tiempo[2]. Finalmente, en el patrimonio cultural inmaterial están las diversas manifestaciones culturales vivas de las comunidades.
Una simple mirada al alcance de los tres regímenes nos presenta la dificultad para acercamos a la música tradicional que puede ser ubicada, según el caso, en cualquiera de ellos. De hecho durante el taller celebrado en el marco del V Encuentro se evidenció la dificultad para caracterizar la música tradicional, incluso entre actores de su entorno. Lo que se pudo establecer, es que si bien hay un acuerdo en torno a unos ejes transversales (comunidad, identidad, etc.), éstos se refieren esencialmente al medio en que la música se desenvuelve y no necesariamente a su “autor” o su “obra”, el tiempo de duración o la forma como se mantiene viva, que son algunos de los presupuestos sobre los que se soportan los diferentes regímenes. Lo cierto es que no es posible identificar elementos concretos comunes a TODA forma de música tradicional que coincidan con esos presupuestos legales y que permitan trazar los límites entre ellos para afirmar con absoluta certeza el marco jurídico aplicable a estas músicas y a sus artistas como una unidad, en la música tradicional la diversidad es una constante que reta tal escenario unitario.
Algunas manifestaciones musicales pueden encontrar su entorno legal dentro del derecho de autor porque se asocian con los presupuestos de la ley de “autor” (individualizable), “obra” (que debe ser materializada, que se pueda reproducir), “originalidad” (referida a que sea una creación nueva, que no haya copia), etc., pero, esto no es cierto respecto de todas estas músicas. En relación con aquellas músicas que no se identifican con este entorno legal puede que se reconozcan en la idea de un legado histórico que inmutable ha permanecido en el tiempo y hoy se reutiliza pasadas varias décadas de su “creación” en una aproximación propia del dominio publico (como cuando retomamos la versión conservada de “la guaneña” que se bailaba en la época de la independencia colombiana hace 200 años). Es también posible que algunas de ellas se acerquen a la idea de patrimonio cultural inmaterial que considera las manifestaciones culturales colectivas que se mantienen en el tiempo y que se desea preservar, sin embargo, esta aproximación tiene varias debilidades y dificultades prácticas, puesto que las normas que recogen el patrimonio cultural inmaterial son múltiples y no se encuentran sistematizadas, porque no hay derechos subjetivos que puedan garantizar efectividad a las comunidades en los procesos de circulación y, como sucede con la definición de música tradicional, no hay criterios constantes que permitan reconocer en el concepto aspectos de una única definición con lo que en la práctica no consigue ser una verdadera herramienta jurídica para las comunidades con las que se relaciona.
Los gestores de los festivales enfrentan y reconocen elementos de los tres regímenes mencionados, sin embargo, cuando verbalizan las preocupaciones jurídicas en torno a su gestión, éstas normalmente se concretan en el derecho de autor como el régimen que en la práctica sienten como la ley que impone derechos y obligaciones exigibles en su contexto. Esta percepción se deriva evidentemente de realidades propias de este colectivo entre las que parecen tener especial incidencia en primer lugar, el aspecto económico de su gestión y de otro, la función social del propio festival como vitrina de la música del lugar:
· En lo económico, la sostenibilidad del festival es una preocupación importante de los gestores, quienes normalmente asumen sus costos con grandes dificultades (con unas pocas excepciones la mayoría luchan por canalizar los recursos necesarios para llevar a cabo el festival) por lo que el pago de “los derechos de autor” a la sociedad de gestión colectiva por cuenta de las regalías de los compositores y los intérpretes se constituye en un costo representativo de esta actividad. Se percibe en su relación con este pago una disconformidad con un dinero que deben entregar en forma genérica por cuenta de los artistas, pero que beneficia a unos pocos. Una preocupación central como gestores de los festivales es la de remunerar a los artistas, por lo que no es reconocer las regalías el problema en sí mismo, sino la sensación de que el pago que hacen con esfuerzo no se refleja directamente en esa contraprestación para quienes hacen posible su propio festival.
· En lo social, la percepción puede estar directamente relacionada con la labor propia del festival de servir de vitrina, de difundir la música que se relaciona normalmente con las lógicas del derecho de autor esencialmente. Cómo lo hacía notar uno de los participantes al taller proveniente de Chocó son las lógicas “autorales” de este marco jurídico las que se vienen extendiendo entre los artistas del pacífico a través de los festivales. Quienes se presentan en los festivales tienen un contexto cultural ajeno a los presupuestos del derecho de autor (en donde “propiedad” no es un término reconocido culturalmente y lo que prima es la idea de lo “colectivo” incluso en la tierra, explicó el participante), pero, a través de los festivales que visibilizan y reconocen a los individuos y los posicionan como actores concretos de sus manifestaciones culturales los músicos sienten que es por sí mismos (individualizándose y dejando de lado el colectivo) como pueden circular y trascender con la música su propia realidad local.
Con el fin de facilitar a los gestores de los festivales la comprensión del marco jurídico que pueden utilizar, más allá incluso del derecho de autor, haremos una corta exposición de las características generales de cada uno de los tres regímenes de la siguiente manera:
Derecho de Autor
El derecho de autor reconoce el estrecho vínculo entre la obra y su autor, pero además en su aspecto económico se refiere al privilegio de exclusividad que tiene el creador de una obra sobre ella, control que busca garantizarle la remuneración puesto que puede impedir incluso que un tercero la utilice.
Entre las obras protegidas están las composiciones musicales con o sin letra que se fijen en cualquier medio de modo que puedan ser reproducidas, deben ser originales, y se protegen desde su creación (no hay necesidad de “hacer” nada, no es necesario registrar la obra, por ejemplo). Es necesario además indicar que lo que se protege es la forma, no la idea detrás de ella (de modo que si alguien hace una canción sobre un amigo que se muere ahogado, otro puede tomar la misma idea pero su forma de expresarlo al ser diferente puede ser considerada otra obra y no una derivada de la primera, mientras que una traducción seria una obra derivada). El autor es la persona física que le da forma a una idea, que realiza una creación. Por ejemplo el autor es aquél que compone una melodía, o aquél que compone la letra de una canción.
El derecho de autor tiene dos elementos que son independientes y que se pueden ejercitar por separado: los derechos morales y los derechos patrimoniales.
· El derecho moral es ese estrecho vínculo entre un autor y su obra, esencialmente se manifiesta en la obligación de reconocer la autoría SIEMPRE. Este derecho no se vende, no se compra, ni se agota con el paso del tiempo, y, sólo puede estar en cabeza de personas naturales.
· Los derechos patrimoniales asignan al autor o titular (cuando se da una cesión) la facultad exclusiva de: autorizar la reproducción de ejemplares de la obra (fotocopias o copias digitales), distribuir la obra (circular ejemplares reproducidos por ejemplo), la facultad de comunicar al público la obra sin que se de la previa distribución de ejemplares (a través de la interpretación de una canción en una presentación pública, por ejemplo) y, también, la facultad de autorizar la transformación de la obra (por ejemplo, la traducción de la letra de una canción o la transformación de un tema a un ritmo diferente). El autor es quien originalmente controla estos usos de la obra pero los puede transferir, de modo que la figura de “titular del derecho de autor” tiene especial relevancia en este punto. Cada una de las facultades patrimoniales mencionadas puede ser trasladada o ejercida independientemente. El control que se deriva de estas facultades se manifiesta esencialmente en la imposibilidad para terceros de usar la obra sin la autorización del titular y en la posibilidad que tiene éste de exigir algo (como puede ser una remuneración) por tal autorización. En Colombia la duración de estos derechos para personas naturales es de la vida del autor más ochenta (80) años.
Por cuenta del derecho de autor no se puede utilizar una obra sin permiso de su titular, esta regla general tiene excepciones que se llaman “excepciones legales”. En esencia las excepciones legales son formas de uso de las obras que a la sociedad le interesa conservar libres de posibles trabas por intereses particulares (la excepción de cita o la de reproducción para fines académicos son ejemplos de éstas) y por ello cuando alguien usa la obra en el marco de una excepción no sólo no es necesaria la autorización del titular sino que además no hay lugar a remuneración alguna. En Colombia estas excepciones están dadas por la Decisión 351 de 1993 y el marco local por la Ley 23 de 1982 y deben ser revisadas cuidadosamente cuando se planea aplicarla, puesto que la situación de hecho debe coincidir con la descripción legal para que sea válida su aplicación.
Con el fin de dar a los autores y titulares del derecho de autor un medio de prueba y de publicidad para sus derechos y para los actos y contratos que transfieran el dominio de esas obras, los Estados ofrecen un sistema de registro público de tales obras. Este registro[3] busca dar seguridad jurídica a quienes son los titulares de los derechos de autor, pero no es necesario para proteger la obra, sólo ayuda a probar cosas en torno a ella, no es obligatorio y es gratuito. En Colombia quien presenta un certificado de registro tiene a su favor la presunción legal de validez de lo que el certificado afirma de modo que será la contraparte la que deberá probar que lo dicho allí no es cierto.
Pero, el derecho de autor además se extiende a lo que se conoce como derechos conexos. Los derechos conexos con los que recaen sobre los artistas intérpretes o ejecutantes, de los productores de fonogramas y de los organismos de radiodifusión, su duración también es de 80 años después de la muerte del artista si es persona natural o de 50 años cuando sea persona jurídica, sobre este tema es necesario consultar la Ley 44 de 1993.
Dominio Público
Las obras entran al dominio público esencialmente cuando han pasado varias décadas de la muerte de su autor (entre 50 y 100 años según la jurisdicción, en Colombia hablamos de 80), también están en el dominio público las obras folclóricas de autor desconocido y aquellas respecto de las cuales su autor haya hecho una dedicación al dominio público renunciando a sus derechos patrimoniales.
Cuando una obra está en el dominio público no tiene privilegios económicos (derechos patrimoniales) que la vinculen con su autor. De esta manera no hay obligación de pedir permiso o pagar regalías por adaptar una obra en el dominio público o por interpretarla, aunque se debe mencionar que sobre la nueva composición o sobre la nueva versión cantada el nuevo autor adquiere “su” derecho de autor.
Patrimonio Cultural Inmaterial
Ya desde 1982 la Ley 23 en su capítulo XIV señalaba que “las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos” (art. 187, num. 2) están en el patrimonio cultural inmaterial. Pero el marco jurídico de este concepto en Colombia se ha trabajado realmente con detalle a partir de la Ley 397 de 1997, la Ley de la Cultura (modificada en 2008[4]).
En esta ley se habla de que el “patrimonio cultural de la Nación está constituido por todos los bienes materiales, las manifestaciones inmateriales, los productos y las representaciones de la cultura que son expresión de la nacionalidad colombiana, tales como la lengua castellana, las lenguas y dialectos de las comunidades indígenas, negras y creoles, la tradición, el conocimiento ancestral, el paisaje cultural, las costumbres y los hábitos, así como los bienes materiales de naturaleza mueble e inmueble…”. En este mismo artículo (literal C) consagra que “los bienes de patrimonio cultural de la Nación, así como los bienes de interés cultural pueden pertenecer, según el caso, a la Nación, a entidades públicas de cualquier orden o a personas naturales o jurídicas de derecho privado”.
Por su parte el artículo 11-1 de la misma Ley define más concretamente lo que se entiende como Patrimonio Cultural Inmaterial, “El Patrimonio Cultural Inmaterial está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales, que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado a lo largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana”, dando un especial énfasis a la relación existente entre la comunidad y “su” patrimonio cultural pero sin llegar a identificarlo con la “titularidad” jurídica que desde la Constitución se pone en cabeza del Estado y sus entes, en entes privados y jurídicos, pero no en las propias “comunidades” (a menos que éstas adquieran representación jurídica).
En el 2006 mediante la ley 1037 el Congreso colombiano aprobó la Convención de 2003 de la UNESCO “para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial” que fue finalmente ratificada por el país el 19 de marzo del 2008, después de que la Corte Constitucional definiera una demanda contra la misma (Sentencia C120 de 2008). El Patrimonio Cultural Inmaterial en esta convención se define en el artículo 2, allí se indica que se manifiesta en ámbitos como las tradiciones y expresiones orales; las artes del espectáculo; los usos sociales, rituales y actos festivos, los conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo y las técnicas artesanales tradicionales. El mismo articulado define el Patrimonio Cultural Inmaterial más concretamente como los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural, el texto incluso llega a describir las características de dicho Patrimonio[5].
Sin embargo a pesar de que tenemos esta sucesión de normas y acogemos un instrumento internacional que fue discutido y construido durante varios años de preocupación por el tema, parece que no hay aún claridad sobre lo que es el patrimonio cultural inmaterial desde un aspecto jurídico. El concepto sigue siendo confuso en cuanto a sus definiciones legales, y ello se debe en parte a que sobre el concepto de patrimonio cultural no se han sentado principios teóricos en relación con su concepción y naturaleza[6], por ejemplo no se dan en las normas alcance a los cambios que en relación con el concepto de “autor” y “obra” hay en relación con realidades del patrimonio cultural inmaterial como la música tradicional.
En la práctica el patrimonio cultural inmaterial funciona como una herramienta jurídica de “preservación” de una manifestación cultural. El Estado hace un inventario de aquellas manifestaciones culturales que corresponderían a esta categoría y que están interesados en preservar, tales manifestaciones culturales son “registradas” en un registro que administra el Ministerio de Cultura (diferente del que mencionábamos en el aparte de Derecho de Autor) y de esta forma se materializa el compromiso de “protección” del Estado.
Algunas notas sobre Gestión Colectiva
El control del autor, artista o titular, sobre la obra por cuenta de los derechos patrimoniales, busca la obtención de una remuneración por su trabajo, de modo que se autoriza su radiodifusión o cualquier otra forma de comunicación pública a cambio de un pago que está reglamentado. Para facilitar este proceso, se diseñó un sistema de gestión de los derechos patrimoniales que busca hacer más efectiva y más eficiente la recaudación de ese dinero, y que se conoce como “gestión colectiva”., donde una sola entidad se ocupa de gestionar esos derechos económicos. Esta gestión es realizada por las sociedades de gestion colectiva como SAYCO, ACODEM y ACIMPRO quienes están encargadas de representar a los autores, productores fonográficos y artistas ejecutantes que asocian, encargándose de obrar y distribuir las regalías entre sus asociados. Dado que estamos frente a un derecho, con el fin de garantizarlo, las personas que hacen radiodifusión o comunicación pública de material protegido por el derecho de autor o conexo y los establecimientos comerciales que utilizan tales obras, deberán contar con un paz y salvo por cuenta de este pago, expedido por las sociedades de gestión colectiva, de acuerdo a lo dispuesto en la ley. Sin embargo, considerando que existe libertad de asociación, derecho a la igualdad, e incluso conscientes de que no toda situación de hecho coincide con el esquema de “gestión colectiva”, se ha confirmado por la Corte Constitucional que la única forma de gestión de los derechos patrimoniales no es la gestión colectiva, sino que existe también “la posibilidad de que los artistas intérpretes, los ejecutantes o el productor del fonograma utilicen mecanismos de cobro distintos para hacer efectivos los derechos conexos al derecho de autor de que son titulares” (sentencias C509-04 y C425-05).
La Corte ha ratificado que en relación con quien debe dar el documento que prueba el pago del derecho de autor “la ley permite la gestión individual y no se ha hecho restricción alguna en ese punto, el entendimiento de la expresión ‘autoridad legalmente reconocida’ como referida únicamente a las sociedades de gestión colectiva se convierte en un elemento de exclusión. Esta situación se erige como un tratamiento desproporcionado, pues no existe razón suficiente para privar de una protección que tiene particular eficacia a cierto sector de los titulares de derechos de autor y conexos” termina la Corte diciendo que no encuentra “razón suficiente que implique que las sociedades de gestión colectiva son las únicas facultadas para expedir comprobantes de pago en el sentido señalado en el literal acusado ni tampoco para aceptar que tal entendimiento sea constitucional” (Sentencia 509 de 2004) y como lo recordo despues en 2005 la Corte “por este motivo, condicionó la disposición a fin de que se admitiera que también son válidos para comprobar el pago que se genera como consecuencia de la ejecución de obras sobre las que recaen derechos de autor los comprobantes expedidos por autores que se acojan a formas de asociación distintas a la gestión colectiva, o que realicen sus reclamaciones en forma individual” (Sentencia 425 de 2005).
La llamada “gestión individual” tiene especial trascendencia en la conocida como música tradicional, pues como vimos ésta no sólo se desenvuelve en los terrenos del derecho de autor, la incidencia del dominio público y el patrimonio cultural inmaterial también es importante, y en esos contextos no es tan clara la forma en que actúa la gestión colectiva, pues no necesariamente hay autor y muchas veces sus intérpretes no están asociados a alguna de estas entidades de gestión colectiva. Con fundamento en lo anterior, los gestores de los festivales tienen una gran responsabilidad en la forma de aplicar esta gestión colectiva/individual y sobre todo, en buscar la remuneración de los actores.
Algunas observaciones finales que buscan enlazar la experiencia del taller con las opciones jurídicas disponibles en los tres regímenes:
· Preocupación económica y algunas notas del derecho como herramienta:
a. Los festivales cuyo entorno se aproxima más a una mirada de patrimonio cultural inmaterial pueden analizar la posibilidad de enmarcarlos dentro de este concepto para buscar apoyos estatales en ese entorno potencializando la gran labor que hacen en términos de documentación y preservación.
b. Considerando que la gestión colectiva de derechos de autor sólo funciona respecto de los artistas que se encuentran inscritos en la correspondiente sociedad de gestión colectiva, se entiende que sólo se debe pagar a ellas por los artistas y compositores inscritos. Con aquellos que no están inscritos se pueden hacer negociaciones directas y el margen de negociación es amplio. Esto es particularmente cierto en las músicas tradicionales que pueden moverse entre los tres regímenes, dos de los cuales no han establecido formas de remuneración relacionadas con la gestión colectiva.
c. Se evidenció preocupación por generar sistemas de difusión de sus artistas en un entorno cambiante, se reconocen como un mercado diverso al de la gran industria cultural sin embargo, esencialmente cuando piensan en la difusión están concentrados en la forma como tradicionalmente esta industria se desenvuelve. Si se analizan las prioridades del festival y sus artistas en las que la difusión parece tener un puesto prevalente y se revisan nuevas formas de generar recursos con nuevas aproximaciones al entorno tecnológico y de distribución musical, se podría evaluar otras opciones que coincidan con la flexibilidad de negociación, con el interés de favorecer al artista y con la exploración de nuevos nichos de mercado que pueden ser soportados en nuevos entornos tecnológicos.
· Preocupación social y algunas notas del derecho como herramienta:
a. Tomar conciencia del papel del festival que es muy amplio en el ámbito social en el que se desarrolla, que puede modificar el entorno y la forma como la comunidad se relaciona con su música, cambiando una aproximación colectiva por lógicas individuales como se reporta viene sucediendo en Chocó por ejemplo, puede ayudar a definir el entorno jurídico y la prioridad que se quiere dar, de modo que se defina como se desea proyectarlo.
b. De otro lado, si la preocupación central es la de difundir la música es necesario empezar a dimensionar las opciones tecnológicas nuevas (se han explorado tv y radio, pero no hubo mención alguna a Internet) y como éstas se pueden apoyar en formas alternativas de gestionar el derecho de autor y el patrimonio cultural de modo que se respete el contexto cultural y económico que se desee soportar pero se permita innovar con formas de distribución que vienen mostrando resultados positivos en “nichos” concretos.
REFERENCIAS BASICAS
Ley 23 de 1982
Ley 44 de 1993
Decisión Andina 351 de 1993
Convención de la UNESCO para la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial, ratificada por la Ley 1037 del 2006
Ley de la Cultura 397 de 1997 modificada en 2008
Sentencia 509 de 2004
Sentencia 425 de 2005
- · Carolina Botero Cabrera: Abogada colombiana (1993, U. Rosario – Bogotá), Maestría en Derecho Internacional y de la Cooperación (1994, VUB- Bélgica), Maestría en Derecho de la Contratación (2006, UAB – España). Pasantías de investigación en la Universidad de Lecce (2004-2005, Italia) y en la Universidad de Berkeley (Primavera 2006, EEUU). Investigadora en temas de nuevas tecnologías, educación y derechos de autor (con entidades como Unibiblos y UNvirtual de la Universidad Nacional de Colombia o La Universidad Getulio Vargas de Rio de Janeiro en proyectos financiados por el IDRC y Open Business). Profesora en postgrado en algunas universidades de Bogotá. Co-lider para Colombia de Creative Commons. Blog personal: www.karisma.org.co/carobotero, email carobotero@gmail.com.
- ·· Juliana Vélez LLinás. Abogada egresada de la Universidad Pontificia Bolivariana en 1999. Con maestría en Derecho de Creaciones Inmateriales de la Universidad Montpellier I (Francia) en el 2001. Investigadora en derecho de autor en proyectos como el Sistema de Información sobre Biodiversidad de Colombia –SiB- y el Sistema de Información Ambiental de Colombia –SIAC-. Investigadora en temas relacionados con propiedad intelectual, conocimientos tradicionales, recursos genéticos y biodiversidad desde el 2004. juliana76@gmail.com
[1] El marco jurídico de derecho de autor en Colombia está compuesto esencialmente por las siguientes normas: Art. 61 de la Constitución Nacional, Decisión Andina 351 de 1991, y las leyes 23 y 44 de 1993 y las 603 y 599 de 2000 (esta última modificada por la ley 1032 de 2006), Pueden consultarse en http://derautor.gov.co/htm/legal/legislacion/constitucion.htm
[2] Específicamente la ley menciona en esta categoría“Las obras folclóricas y tradicionales de autores desconocidos” están en el dominio público (art. 187 de la Ley 23 de 1982).
[3] http://derautor.gov.co/htm/registro/artisticas.htm
[4] Por la Ley 1185 de 2008
[5] http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?pg=00002
[6] Blake, J. 2000. On defining the cultural heritage. En: HeinOnline — 49 Int’l & Comp. L.Q. Glasgow, UK. P 62